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作者简介：杨登峰，法学博士，南京师范大学法学院教授。

以此可以看出，bill有法案的意思，而draft的含义是草稿。[29] 胡可明：《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于中华人民共和国英雄烈士保护法（草案）审议结果的报告》（2018年4月月27日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上），载《全国人大常委会公报》，2018.3，第396页。

2018年4月,刑事诉讼法进行第三次修改，其依据是《全国人大常委会关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定》。关于有关法律问题的决定的规范属性，[13]学界观点颇多。其对于法律案的审查，是在立法过程中对全国人大及其常委会通过的规范性文件的合宪性审查。在我国，宪法修正案的审议是在全国人民代表大会开会期间，由全国人大常委会提交全国人民代表大会及主席团审议其一，法律修正案的提出主体是全国人大常委会。

（二）有关法律问题的决定[11] 有关法律问题的决定已经纳入宪法和法律委员会的审查范围。[23] 法国宪法第46条明确规定，由议院进行审议和表决宪法赋予的组织法性质的法律。[19]财产权人本可以自主决定是否出售自己的财产，什么时间出售自己的财产，将财产出售给谁，所谓我的地盘我做主，物权的排他性意味着财产权人对自己的财产享有支配权，但上述可能被征收程序破坏了。

[39]刘剑文：私人财产权的双重保障——兼论税法与私法的承接与调整，《河北法学》2008年第12期，第8页。如果针对物，才可能有客观的估值。理论可以剑走偏锋，实践必须回归中道，法律必须安置这种普遍存在，但在规范上又无立身之地的损失，以减少征收可能遭遇的抵抗。但财产权人的道德风险无法估量，他们可能虚报主观价值。

我国《宪法》第13条首先规定保护公民财产权，然后规定征收，保护是一般，征收是对财产权的限制，是例外。我们在构建这个概念的过程中，考量了哪些因素？财产权人的主观价值有没有被客观化？有没有进入补偿？ （一）公平市场价值可以客观化的主观价值：平均主观价值 公平市场价值中的公平修饰市场而非价值，[14]作为主体赋予客体意义的价值，无所谓公正——只要交易双方真正自愿，两者都能接受的价格就是公平价值。

不是只要有公正，并且为了公用目的就能征收，还要满足正当程序等一系列条件。比如用作居住用途的房屋，业主不可能聘请一位评估师给自己的房屋估价，将自己的各种主观价值货币化后加总，得出房屋对自己的价值是多少。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。公平市场价值标准在征收法上几乎处于王者地位，即便是不能流转的农村住宅，在特定条件下，也可以按照类似房地产的市场价格补偿。

作为社会主义宪法的中国《宪法》，社会主义条款位列第1条，是中国宪法文本的统摄性条款，对财产权的解释必须以此为背景展开。归纳我国上述立法，可以将补偿标准理解为公平市场价值标准，与通行的征收补偿标准合拍。文章来源：《法学家》2020年第2期。[13]See Thomas W. Merrill, Incomplete Compensation for Takings, New York University Environmental Law Journal, Vol.11, No.1(2002), p.110. [14]参见刘连泰、左迪：征收法上按公平市场价值补偿规则的白圭之玷——以美国法为例，《浙江社会科学》2013年第9期，第56页。

按照这一标准，被征收财产对财产权人具有的非常个体化的主观价值不在补偿之列。事实上，启动征收权的政府在公布征收补偿方案时，往往同时公布补助和奖励方案，以换取财产权人合作。

[22]不让部分人承担按照公平和正义本应由公众承受的负担，让财产权人像财产未被征收的状态，[23]中国法上被征地农民原有生活水平不降低，[24]其实都是卡尔希克斯标准在征收法上的表达。第19条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。

四、制度妥协的中道：未被客观化的主观价值如何溜进补偿 法律的生命不是逻辑，而是经验，[43]尽管不补偿超过平均主观价值的主观价值能够在法律体系内求得融贯的解释，但在经验的世界里，许多财产权人对这套逻辑并不买账。如某些财产权人有特殊的种族情感（如歧视黑人，他的财产所在社区正好全是白人），补偿这部分主观价值损失就意味着宪法将种族歧视情绪正当化，这种补偿反而是违宪的。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。但公平市场价值不是美轮美奂的概念天国，而是反复试错后的实践理性，它一定包含了太多的情非得已。[15]See John Fee, Reforming Eminent Domain, in Dwight H. Merriam Mary Massaron Ross, ed., Eminent Domain Use and Abuse: Kelo in Context, Chicago: American Bar Association, 2006, pp.125, 128-129. [16]参见注[8]， p.593. [17]美国《宪法》第5修正案规定，未经正当程序，不得剥夺生命、自由和财产。征收法上，一般要求政府首先邀约购买拟征收的财产，如果财产权人愿意按照政府出价出售自己的财产，就无需启动征收程序。

对侵犯财产权，只有在个别情形下才需要赔偿精神损失，《侵权责任法》第19条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。补偿超过平均主观价值的主观价值技术上不可能。

当然，这需要政府或法院在个案中裁量。[42]作为关系概念的财产权，必然内含了为他人、为社会的义务，财产权人超出平均主观价值的主观价值不是财产权的保护范围，不补偿财产权人未被客观化的超出平均主观价值的价值不违反公正补偿教义。

[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第609-610页。在有不动产税的国家，还有另外一种可能的方法：以财产权人申报的纳税价格作为补偿价格。

如果财产权人超出一普通人对财产权的理解，要求补偿超过平均主观价值之外的主观价值，致使公益实现受阻，就违反了财产权的社会义务。如果征收补偿的数额大于侵权赔偿的数额，[35]会激励政府通过侵权而不是征收来获取公民不动产。侵权有道德和法律上的可非难性，《侵权责任法》第1条将该法的目的表述为预防并制裁侵权行为，侵权责任兼具补偿和惩罚功能，尚且严格限制精神损害赔偿的适用范围，征收补偿不对特殊主观价值计价就顺理成章了：征收不具有道德和法律上的可非难性，补偿的功能是限制而非惩罚征收。该标准最早出现在阿金斯诉提布朗市案中，如果一项管制令给某一宗财产施加负担，却并没有实质性促进正当的政府利益，就可以构成征收。

经济学家发现了土地整合中的小地勒索现象，即小土地所有者在土地征收中往往具有独特的垄断地位，并可以据此获得超额溢价。[41]Rudolph von Jhering, Der Geist des Romischen Rechts auf den Verschiedenen Stufen Seiner Entwicklung, Teil.1, 5. Aufl., Leipzig: Druck und Verlag von Breitkopf und Hartel, 1878, S.7.转引自注[40]，张翔文，第104页。

有美国学者经过建模分析，认为征收对财产权人幸福的平均损害程度是财产价值的25%。这时，最小土地的所有者就有索取高额溢价，从而左右开发进程的力量。

但单单对卖家有价值，对买家没有价值的元素，买家也不会买单，交易一定是重叠共识结果。[44]除开那些内心愿意将财产出售给政府，仅仅将抵抗作为漫天要价策略的财产权人外，被征收人的确遭遇了精神上的痛苦——尽管我们不能将这些痛苦理解为征收法上应该补偿的损失，《土地管理法》与《国有土地上房屋征收与补偿条例》均要求在确定征收以前要进行社会稳定风险评估，[45]就暗含了立法者对征收可能遭遇抵抗的风险预期。

[31]如果给财产权人的不正当情感计价，宪法规定的种族平等就无法在价值体系上自洽。2019年修改的《土地管理法》第45条规定，为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收，其中的确需二字就意味着，征收是一种无法选择其他手段时选择的手段，可以理解为中国法上的征收也要遵守比例原则。政府将财产征收后转让给另一个私人，[20]对财产权人的自主价值伤害更甚——仅仅因为另一个私人能更高效地利用这宗财产，就能剥夺财产权人对财产的支配权？政府将征收理由解释为改造贫民窟，[21]也会暴击财产权人的自主价值——财产权人长期生活的社区被污名化，政府要替财产权人选择更高尚的社区生活，难道财产权人连选择宜居之地的能力都没有？政府为什么要用自己的审美偏好来强求财产权人？公平市场价值以自愿交易为虚拟场景，没有货币化因强制给财产权人强加的不适，以公平市场价值为标准确定的补偿价格也不可能内化这部分成本。公正补偿中的公正有两个面向：对财产权人公正，对公众也公正。

Shai Stern, Just Remedies, Rutgers University Law Review, Vol.68, No.2(2016), pp.719-761.该文描述了公正补偿与公平市场价值的紧张关系。[28] See Wolfgang Eckart, On the Land Assembly Problem, Journal of Urban Economics, Vol.18, No.3(1985), p.372. [29] See Lloyd Cohen, Holdouts and Free Riders, Journal of Legal Studies, Vol.20, No.2(1991), pp.351-362. [30]参见[英]亚当·斯密：《国富论》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1983年版，第4页。

[15]但仔细分析，公平市场价值标准的核心在于自愿，如果买家将卖家的主观价值归零，卖家不可能自愿出售自己的财产，交易也不可能达成。中国《物权法》第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定。

而且，补偿的价格有时间维度，不同的时点，被征收财产的价格可能不同，而纳税价格却要求相对稳定，不能以一个时点确定的纳税价格作为另一个时点的补偿价格。物权法定中的法只能是实证法，不是自然法。